真实社会中的法的实证研究——读《论法的精神》

林卉 转载时间：2009.10.23

（一）引言

沙利·路易·德·色贡达·孟德斯鸠（Montesquieu，1689—1755年）是18世纪法国启蒙思想家，是与伏尔泰、卢梭齐名的法国资产阶级革命的思想先驱之一。他在社会学、历史哲学、法学、政治学、文学等领域都有杰出的贡献。对他的生平和著作在此就不再赘述了。《论法的精神》则是他的主要代表作，是西方法律思想史上少有的鸿篇巨著。本书以法律和政治为中心，论证触角涉及经济、社会、宗教、伦理、历史、地理等众多领域，是一部很有学术价值的法学、政治学百科全书。

《论法的精神》作为几个世纪前的思想家的思想代表得以流传如此之久、之广，直至当代后人们仍可以不断地从中汲取思想的精粹，必定有其璀璨之处，这也是我在众多可以选择的法社会学的相关阅读书目中，我选择了《论法的精神》作为阅读书目的主要原因。再一方面也有我自己的一些简单的思考有关。在关于法社会学的各家论述，很多在关于法的执行、运作乃至其制定的分歧，在我看来都应该从法的本质起源找起，对法是什么的截然不同的认识将导致不同的制定和实施原则，也就是说，先要立好如何立法的元法，才有法的制定和运行可言。虽然我是初次接触法律的相关概念，但是在以往的生活中面对众多的法律案件，我总是坚持法律作为社会公正和正义的准绳，法不仅是一种既已设定的规则和制度，重要的是这种法存在的合法性基础是不是经得起论证，进而对于法的实施在我看来，纵然要不可避免的受到社会各种因素的影响，但是具体实施的妥协绝不应该让我们忘记了法的本质，以避免像韦伯所说的理性的牢笼一样将我们置于法律条文的纷繁缠绕中而遗失了法的本质。我希望从《论法的精神》之中可以让我对法的本质有更清晰的认识和更多维的思考，我们无法界定是哪一种对法的本质的定义是正确的，但是可以通过阅读找到自己所信仰的一种学术解释。《论法的精神》一书内容包罗万象，而且思想丰富，我不奢求自己在短期之内对其有精湛的全面领会，如果在读书之后我能对孟德斯鸠该书的起点和部分内容的论述逻辑有比较清晰的认识，并且对他的“中国观”有一些认识和思考，我想就达到了初读本书的目的了。

（二）思想的时代特质

任何一种伟大的思想的产生多得益于三种力量：时代背景、先前理论和个体能动。因此，要了解孟德斯鸠的法的思想，不能不从这几个方面进行初步的了解。

恩格斯说，十八世纪“主要是法国人的世纪”。作为人类历史上一次“光辉灿烂的黎明”的时代以“启蒙的时代”而著称于世。启蒙的本意是摆脱愚昧、迷信和盲从，走向明智、理性和自主，所以十八世纪启蒙的任务便是消除神话，用知识代替想象。十八世纪的欧洲处于从封建社会向资本主义社会过渡的时期.随着西欧各国资本主义经济的发展，资本主义同腐朽封建制度的矛盾日益尖锐，资产阶级和人民大众的反封建斗争此起彼伏。从来动荡的时代就是伟大思想的摇篮，在此时的欧洲，自然科学的发展，法国社会的思想文化亦如此，一边是传统的宗教说教破产，一边是理性的力量确立，理性主义思潮开始涌现。所谓理性主义，其主要观点包括，人的理性是人的本质，它一方面是人认识和改造世界的工具或武器，另一方面，就是人的自我意识或不断反省自身的精神—有强烈的道德感的人。即人本主义和理性主义如果用一个概念来概括，也就是说，启蒙思想的核心价值如果用一个概念来概括，那就是自由。

从孟德斯鸠所受的先前理论来看，他当时的启蒙思想直接秉承了英法历史上进步思想的传统，其中17世纪法国哲学家笛卡尔作为一个崇尚理性的唯理主义者对孟德斯鸠的思想有很大的影响。后来霍布斯的社契约和人性恶的理论，以及洛克的分权理论对孟德斯鸠德的政治和法律思想都有直接的影响。

孟德斯鸠的生平在各国游历，阅读了大量的各种学科领域的书籍以及多个国家的不同历史和思想书籍，在书本和实践中的感受对他后来的《论法的精神》一书的形成有很重要的影响。作为一个当时亲历社会时代剧烈变革的知识分子，他将其一生的经历作为对社会思考的来源，才提出了三权分立这种奠定了西方民主政治基础的思想，来表达他的社会认知和社会反思。

在这样的启蒙思想的社会思潮中，人们把理性看作是一种能力、一种发现真理、建立真理和确定真理的力量，这种能力和力量只有通过它的作用和效力才能充分理解，法国人毫不犹豫地把这种能力和力量运用到各个领域和社会实践中。启蒙思想家们一方面从前社会的自然状态或除去人的社会性而抽象出来的自然人出发，推论自然人根据理性、根据人的自私本质应遵循的行为准则即自然法，提出了自然法以区别人为法或实在法。认为自然法高于人为法，由统治者制定的人为法或实在法须受到自然法的指导和规约;另一方面，启蒙思想家们通过自诩状态说、社会契约论构建了一整套的社会政治理论:他们认为自诩状态有许多不尽如人意之处，因此人与人之间就订立社会契约建立了共同体，他们同意把自己的一部分权力交给一个人或一部分人，由他或他们管理、统治这个共同体或国家，并站在资产阶级的立场上宣称:封建制度是与人类理性相矛盾的，是违反人类自然法即自然规律的，只有资产阶级的国家和法律才是符合理性，合乎自然法即自然规律的。孟德斯鸠也是这种思潮中的先驱之一，其理性精神在《论法的精神》一书中有很好的体现。

（三）《论法的精神》的主要内容

《论法的精神》是孟德斯鸠在新兴的资产阶级的立场上，反对封建和教会的、可以作为资产阶级的施政纲领的论述，其主要内容涉及政治、法律、经济和他极富特色的地理决定论。在这里我主要阅读了其法律理论的相关内容。

1、法的内涵

在开篇孟德斯鸠就指出，“从最广泛的意义上来说，法是由事物的性质产生出来的必然的关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法。上帝有他的法；物质世界有它的法；高于人类的‘智灵们’有他们的法；兽类有它们的法；人类有他们的法……由此可见，是有一个根本理性存在着的。法就是这个根本理性和各种存在物之间的关系，同时也是存在物彼此之间的关系。”

孟德斯鸠把“法”看作是由事物的性质所产生的必然的联系或规律。“法”只是一个广义上的概念，相当于人们现在所说的“规律”,法的内容和作用都取决于它所调整的社会关系，法不是随心所欲的产物，而是一定社会关系的产物。并且他认为上帝是按照法来创造世界和管理世界的，而在人类产生之前，世界万物都有其自身的运动规律而客观存在着，继此，他提出了自然法和人为法的划分。

自然法是与人类创造的法相对的源于自然本性的法。而对于自然本性的考察则借助于自然状态这样一种设想，这与当时的很多思想家在认识社会和人类本质上的探索思路是相似的。孟德斯鸠对自然状态的设想类似于霍布斯的“丛林状态”。设想在没有国家的社会中，人类相互之间是平等的权利者，对理想的事物都有同等的索取的权利。在这整个理论分析的起点，孟德斯鸠不加论证的将个人的理性和自私作为人的本性假设，这是当时社会的普遍认知，尽管在现在看来是值得讨论的。由此，自私和理性的个人必定会使人们陷入混乱的自然状态，此时人的理性起了关键性的作用，人的理性反思是人们想办法脱离这种不安定的自然状态，大家共同制定游戏规则，按规则游戏，以部分个人自由的牺牲换取可以预期的安定的生活状态和自由的实现。这样就引出了国家或者社会作为一个集体存在的合理性。在国家之中，自然法是人们靠默契和自觉所遵循的戒律，而对此的违反并不会带来实质性的惩罚。“如果一个公民能做法律所禁止的事情，那么他就不再拥有自由了，因为别人也可以这样。”如果将自然法看作是个人一部分利益的牺牲，而违法就是某个人比其它人获得了更多的权利和自由，其它的人就是受损者。而国家的强制暴力机构存在的为人们对自然法的遵守提供了一种外在的约束和强制力，即人为法的诞生。具体说来，人为法包括三类：国际法、政治法和民法。孟德斯鸠进一步认为应将法律与政体的性质和原则、国家的自然条件、人们的生活方式、政制所能容忍的自由程度、居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯以及法律与法律之间的关系综合起来考察，“这些关系综合起来就构成所谓‘法的精神’”。

2、政体和法律

在对人为法做出了论述后，孟德斯鸠提出了法律的制定应遵循的三原则：第一，法律应同政体性质相适应；第二，法律应该和国家的自然状况有关系。第三，不同的法律之间也应该有关系。

按照孟德斯鸠的观点，一个国家的法律制度是从政体的性质和原则中直接推演出来的，政体的性质和原则决定国家的各种制度，法律必须与政体相适应。

首先，孟德斯鸠认为人类社会分为共和、君主和专制三种政体。共和政体是全体人民或仅仅一部分人民执掌最高权力的政体，以“品德”为原则，一般只适宜版图较小的古代城邦国家，因此这种政体虽好，但已是历史陈迹；君主政体由单独一人依据一定的法律执政，以“荣誉”为原则；专制政体是既无法律又无规章，由君主单独一人按照一己的意志与反复无常的性情执政，以“恐怖”为原则。同时，孟德斯鸠认为这三种政体与法律之间的关系是:专制国家里没有法律、君主就是法律;君主制国家，法官遵守法律，法无明文规定时，法官按照法律的精神办;共和制国家里，法官只是被动的法律条文和文字的宣告者。即每一种这个政体都有其自己的特质，而这些特质决定了在每一种政体下的法律都应该有其自己的特点，整体性质和这个政体原则共同决定了在这些政体下的基本法律的确定。

接着，孟德斯鸠论述了教育的法律，教育的法律也应该和政体原则相适应，而教育是最应该先被人们所接受的法律，因为教育的法律“给了我们如何做公民的基础”，也就是说，教育的法律告诉了人们这里的游戏规则是什么，每个人应该在这些规则中如何行为。并分析了三种不同的政体中的教育法律的特点和重点。在我看来，分析中值得注意的一点是，虽然作为国家起源的论述时，人们是通过共同的契约形成的游戏规则，但是在三种不同的国家中（尽管并没有为什么产生了三种不同的国家的解释），除了共和制中保有这种思想之外，在君主和专制的国家之中，法律已经成为统治者维护他所想要的社会秩序和社会结构的工具，因此这些法律的制定都是以这些政体的性质和原则为依据的。

为什么在共同起源于自然状态的国家，会发展到如此不同的社会形态？尽管有很多历史和社会的原因，但在这里看来，对于现实中存在的这几种国家政体，不管是什么历史机遇是国家成为了其存在的政体形态，当时的执政者依靠这种以获得的合法性或者是强制性，成为了代替所有民众进行规则博弈的代理人，利用代理人的信息优势再加上人类自私本质的假设，存在的代理问题和道德风险是难以避免的。以君主制来说，这里的规则制定显然比一个不可能实现的全社会的一致或者是妥协的社会众大多数的同意来讲，是大大的节省了成本的，但是这些法律的目的和内容，即使在刚开始那些参与立法的代表还是将自己作为民众中的一个，真正的反映了人民的愿望的，进过世代的轮回之后，这些被国家分离出来的上层的统治者的意识也和底层市民完全不同了，因此法律的价值、目标和内容只能是越来越拘泥于统治阶层和上层社会的利益诉求和思考范围之内，也就是说，有很多本来应该是题中之义的东西现在根本不会出现在立法人的思考之中。

3、政体原则的腐败

在论述了三种政体性质和政体原则，以及教育、立法、刑法、民法和节俭法等应该与政体性质相适应的原则后，孟德斯鸠谈到了政体原则的腐败。他认为，“政体的腐化总是从其最根本之处开始的”。

在关于民主制度的腐化中，他同意柏拉图的观点，认为民主制度的腐化的来源在于民主的根本——平等。这里所说的是过度的自由和极端的平等，必将腐蚀民主制度。在对于平等的讨论上，孟德斯鸠提出了“平等并不是人们在所有的地方都平等”，并且将平等划分为结果平等，起点平等，机会平等和规则平等。根据他对这些平等的分析，只有最后一种平等是有可能实现的。这里的规则平等基本上就是我们现在所说的“法律面前人人平等”的概念，但是孟德斯鸠又不认为这种法律面前的平等是可以从法律的实践领域扩展到法律的立法之上的，而且他认为如果人们要求代替立法机构的职能，就会陷入极端的平等，必然导致腐化的政治。

孟德斯鸠在前面关于民主政体的论述中认为人民才是国家的主人，除了人民之外任何人都不能制定法律。当是在有了具体的委托-代理关系之后，又剥夺了人们的立法自由，是有其矛盾之处的。同样，也对另外两种政体的腐化进行了分析。

4、孟德斯鸠看中国

当时的欧洲社会中，“中国热”在民众和学者之中都行成了一种潮流，孟德斯鸠则和伏尔泰、魁奈一起成为对中国了解最多的法国人。孟德斯鸠对中国的论述涉及面广却不成系统，且较为分散。但孟德斯鸠对中国最为关心的，论述最多的是有关政治和法律的方面，这构成了他对中国论述的主要内容部分。尤其是其《论法的精神》一书，对中国政治和法律的论述最为集中。

孟德斯鸠认为当时英国的君主立宪是现实中可行的最佳模式的政体。不过，孟德斯鸠所谓“最好的政体”，也是相对而言的，它取决于一个国家所处的自然环境和由此所形成的民族心理，在这些自然环境中，他说得最多的是地理环境，可以认为他是个“地理环境决定论者”。就专制政体而言，尽管在某种意义上，腐败可以使任何政治形式产生这样的政体，但孟德斯鸠相信，就它的本质来说专制只能是东方社会的形式。因此他说，地广人多的封建中国是由专制君主治理的大帝国，是“一个强大的专制国家”，“它的原则是恐佑……”，他还引用传教士杜亚尔德的话说:“统治中国的就是棍子”。进一步，孟德斯鸠还从气候和地理特征方面论证，认为由于中国气候的原因，人们自然倾向于服从，在最初的那些朝代，疆域没有这么辽阔，政府的专制精神稍微差些。但中国作为疆土辽阔的帝国适宜施行凶暴的专制统治，“因为如果奴役的统治不是极端严酷的话，便要迅速形成一种割据的局面，这和地理的性质是不能相容的。”所以，“在那个地方的一切历史里，是连一段表现自由精神的记录都不可能找到的，那里，除了极端的奴役外，我们将永远看不见任何其他东西”，“人们曾经想使法律和专制主义并行，但是任何东西和专制主义联系起来，便失掉了自己的力量，中国的专制主义，在祸患无穷的压力之下，虽然曾经愿意给自己带上锁链，但都是徒劳无益;它用自己的锁链武装了自己，而变得更为凶暴。”

孟德斯鸠为中国的政治体制归纳了两个特点。首先，皇帝作为国家君主拥有至高无上的权力。中国人重视孝道和伦理，“君君，臣臣，父父，子子”，皇帝作为一国之主，集政权和教权于一身，可以凭借其双重权力为所欲为。而且中国既无议会，也不实行三权分立，因而在孟德斯鸠看来中国必然具有专制政体的性质，即一个单独的个人依据他的意志和反复无常的爱好在那里治国。其次，中国的法律往往与习俗相互交融，一个形位是否违法并没有明确的准绳，罪与非罪、重罪与轻罪，最终都取决于皇帝的意志，具有极大的随意性。皇帝既是最高行政长官，也是最高立法者和最高司法长官。因此主张三权分立的孟德斯鸠，把中国划分为是专制主义国家。“法律等于零”。专制君主是金口玉言，他的话就具有法律的效力，君主的意志一旦发出，便应确实发生效力，必须绝对服从。正所谓“朕即法律’。

在这里，我们想分析一个国家专制与否，我认为有无基本法律并不是问题的本质，关键在于基本法律由谁来制定，如何制定，如何执行.如果君主是最高立法者，又是最高执行者，并在他自己制订的国家大法中规定‘联即国家’，即使有了所谓的基本大法，这个国家必定还是专制政体。而孟德斯鸠所称与中国有着根本区别的欧洲君主国，其君主几乎全是将立法权和行政权集于一身的，尽管其形式或许与中国有较大不同，而其君主专制的实质是同中国一样的。实际上，我们知道当时的清朝社会已经是中国的君主集权封建制度达到了顶峰，因此社会生活得个方面的专制都有着很明显的体现，但是说中国没有法律是不合实际的，我们都知道当时的大清例律虽算不上是完备的法律，但是其在社会中的影响，意义之大，不仅对百姓，对王公贵族乃至皇帝都是有约束力的，而法律也不是皇帝可以随意废立的。可以说，孟德斯鸠对于整体的划分，是基于当时的欧洲社会历史和现实的，也是很多西方思想家对于政体分类的一脉相承的做法，但是这种划分的绝对性使之更接近于理想类型的概念，而现实中的许多国家都有其复杂的历史社会原因，导致自己有独特的政体模式，难以完全的划分到其中之一。中国和欧洲相隔很远，孟德斯鸠也没有来过中国，尽管他对中国的研究和了解的内容可能比一个中国人还要广泛，但是没有在其中生活过所缺少的对于中国文化和制度的特定的理解，是这些书书本本所难以弥补的，因此，这种偏颇也是难免。但是，我想，从他的书中了解到的思考方式和实证研究的思想，以及大胆质疑的态度比这些具体的事实更为有意义。

孟德斯鸠认为中国封建时代形式上也有法律，只是这些法律不完备，条文含混不清，主要表现为严酷的刑法，而没有宪法或宪章约束帝王，也很少有民法和商法，更没有法律保障的民众权利，由此表现为一方面民法和商法基本空缺，另一方面刑法却出奇的繁多和严酷，有许多问题。实际上法的权威不如人的权威，专制的强力足以毁灭一切异己的东西，因此法律是镇压、惩罚人民的强权和暴力，以此把专制主义武装得更凶恶、更残酷。

从孟德斯鸠对中国的一些分析看，他先肯定中国是一个没有法律的专制国家，又指出中国的一切以皇帝的意志为转移，人民时刻生活在恐惧之中；但是，接下去他又说中国不但有法律，而且立法者的用意在于扬善惩恶，在社会上树立良好的道德。对于这些自相矛盾的地方，我认为一方面当时孟德斯鸠毕竟是依靠书籍和与他人交流来了解中国，而这种表达之中总是会有带有个人观念的与事实有偏离的内容，他所了解的并不是一个完整全面的中国，也有一些难圆其说的地方；另外，以三权分立作为政治立场的他对中国这种集权专制的特殊性总带有一些态度吧。

（四）真实社会的法学

过本书的初步阅读，首先了解孟德斯鸠的思想作为那个时代的代表，必定带有时代的特征和局限性，但是其对于法律的本质的分析在当时已经是伟大的尝试和惊人的进步思想了。

作为对法的精神的研究，本书没有局限在法律设定的规范层面之上去考察法律，而是以当时现存的整个社会及社会现象作为研究内容，通过从自然和社会的演绎之中去解释法律的本质。孟德斯鸠在《论法的精神》中大量的运用了实证的、历史的比较的方法，在书中涉及古罗马、希腊、英格兰、中国、日本等不同国家的制度探讨。历经20年的多国实证研究委他提供了充实的经验材料，职业背景和生活经历也使他积累了大量的社会知识，对于法律的分析，从自然法出发，但不仅仅拘泥与法律的条文框架之中，而是从法律的社会、自然、人文、政治、历史等之间的相互关系来分析，开创了一种以社会的整体性作为法的本质的研究范式，社会的整体性和国家精神的密切联系也决定了法律不能脱离国家的框架来探讨。

孟德斯鸠没有仅仅的从分析法学上开展论述，而是根据自己的经验更实际更全面的用整体和综合的视角诠释了法的精神和其在现实社会中的发展变化。我想，这种不仅仅停留在意识形态层面，而进一步的从实际中问题和现实出发，并力图为社会找到更好的发展方向的学术理念是值得提倡的，也正是这样，他才能在前人的基础上将分权理论发展更清晰明确，并为当时的资产阶级提供了可用的政治性纲领；在学术上，突破了自然法学的框架，用根本理性的研究方法，注重实证、历史、比较的分析，贯穿全书，孟德斯鸠成为在法社会学正式诞生之前的法社会学理论和方法的先驱。